Το Β’ τμήμα του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών σε υπόθεση απιστίας περί την υπηρεσία με τις επιβαρυντικές περιστάσεις του ν. 1608/1950 που εισήχθη ενώπιον Του υπό τον προισχύσαντα Ποινικό Κώδικα, και κατά την εξέλιξη της οποίας δημοσιεύθηκε και τέθηκε σε εφαρμογή ο νέος Ποινικός Κώδικας, δυνάμει του οποίου καταργήθηκαν οι διατάξεις του άρθρου 256 ΠΚ και ο νόμος 1608/1950, έκρινε ότι η νέα διάταξη του άρθρου 390 του νέου ΠΚ είναι δήθεν ευμενέστερη και κατ’ εφαρμογή του αρ. 2 ΠΚ τυγχάνει εφαρμοστέα (1).
Η ως άνω απόφαση μετά από ασκηθείσα αναίρεση, επικυρώθηκε ως προς την ενοχή από το Ε΄ τμήμα του Αρείου Πάγου.
Πλην όμως, η ανωτέρω θέση τυγχάνει εσφαλμένη, καθώς κατά τη διάταξη του αρ. 256 περ. γ’εδ.β’ του ισχύσαντος μέχρι την 30-6-2019 Ποινικού Κώδικα προβλεπόταν ποινή κάθειρξης μέχρι 10 έτη, διάταξη η οποία τυγχάνει επιεικέστερη έναντι της αντίστοιχης διάταξης του άρθρου 390 παρ. 2 του νέου Ποινικού Κώδικα, στην οποία προβλέπεται ποινή κάθειρξης τουλάχιστον 10 ετών και χρηματική ποινή ως 1.000 ημερήσιες μονάδες.
Συνεπώς, από την ανωτέρω σύγκριση των εν λόγω διατάξεων προκύπτει άνευ ετέρου ότι ευμενέστερη και εφαρμοστέα διάταξη κατ’ αρ. 2 ΠΚ τυγχάνει η διάταξη του άρθρου 256 του προισχύσαντος ΠΚ.
Παρά ταύτα όμως το Δικαστήριο της ουσίας και ο Άρειος Πάγος με τις προαναφερθείσες αποφάσεις τους δεν προέβησαν στην ανωτέρω ορθή σύγκριση των διατάξεων που διεκδικούσαν εφαρμογή, αλλά εντελώς λανθασμένα εξέλαβαν τη διάταξη του 256 του προισχύσαντος ΠΚ και την επιβαρυντική περίσταση του νόμου 1608/1950 ως ενιαίο όλον με αποτέλεσμα αυτός ο συνδυασμός των διατάξεων να επαπειλεί ποινή ισόβιας κάθειρξης καθιστώντας με τον τρόπο αυτό ευμενέστερη τη διάταξη του άρθρου 390 του νέου ΠΚ.
Πλην όμως ο νόμος 1608/1950 (και κάθε διάταξη που τον τροποποιούσε) ο οποίος δεν καθιέρωνε αυτοτελώς το αξιόποινο, ούτε μετέβαλλε τους όρους και τα στοιχεία που ορίζονται από τις οικείες διατάξεις του ΠΚ για τα εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 1 αυτού, αλλά απλώς επαύξανε, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, την ποινή και καθιστούσε την πράξη κακουργηματική, καταργήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 462 του ισχύοντος από 1η-07- 2019 (Ν. 1619/2019) Ποινικού Κώδικα, η οποία, ως ευμενέστερη για τους κατηγορούμενους, εφαρμόζεται εν προκειμένω και συνεπώς για το χαρακτηρισμό της εν λόγω πράξης της απιστίας εφαρμοστέα τυγχάνει η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 256 περ. γ. εδ. β’ του προϊσχύσαντος ΠΚ.
Σε σύμπνοια με τα ανωτέρω η ΟλΑΠ 1/2020 με την απόφασή της σε υπόθεση απάτης κατά του Δημοσίου έκρινε ότι εφαρμοστέα τυγχάνει η διάταξη του άρθρου 386 παρ. 3 του προισχύσαντος ΠΚ, η οποία είναι επιεικέστερη έναντι της αντίστοιχης του άρθρου 386 παρ. 1 εδ. β’ του νέου ΠΚ.
Ειδικότερα η ΟλΑΠ 1/2020 έκρινε ότι : κατά την έννοια της διάταξης του αρ. 2 ΠΚ, με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου Ουσιαστικού Ποινικού Νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, ως επιεικέστερος Νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων σχετικών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων, που προβλέπονται από καθεμιά από αυτές, έτσι ώστε να είναι πλέον σαφές, βάσει του νέου ΠΚ, ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο “όλον”. Αν από τη σύγκριση προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά, εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος νόμος. Ειδικότερα, επιεικέστερος είναι ο Νόμος, που προβλέπει χαμηλότερο ανώτατο όριο του είδους της ποινής, αν δε το ανώτατο όριο είναι το ίδιο, επιεικέστερος είναι αυτός που προβλέπει μικρότερο κατώτατο όριο. Για το χαρακτηρισμό ενός Νόμου ως επιεικέστερου ή μη λαμβάνεται κατ` αρχήν υπόψη το ύψος της απειλούμενης ποινής φυλάκισης ή κάθειρξης, που θεωρείται βαρύτερη της χρηματικής, επί ίσων δε ποινών φυλάκισης ή κάθειρξης, λαμβάνεται υπόψη και η χρηματική ποινή. Επίσης, επιεικέστερος είναι ο νόμος, ο οποίος δεν περιλαμβάνει την επιβαρυντική περίπτωση, υπό την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη.
(1) Κατά την άποψη του Δικαστηρίου μετά την ισχύ του νέου ΠΚ η διάταξη του άρθρου 256 ΠΚ ενσωματώθηκε στην νέα διάταξη του άρθρου 390 ΠΚ ενώ κατά μια άλλη άποψη το άρθρο 256 ΠΚ καταργήθηκε ολοσχερώς και θα έπρεπε να τύχει εφαρμογής το αρ. 390 ΠΚ στην ευμενέστερή μορφή που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο εκδίκασης της υπόθεσης (άποψη που εκφράστηκε από τον Εισαγγελέα της έδρας του Εφετείου).